【一审判决】
人民法院经审理认为：在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情况下，应以用人单位与劳动者是否存在着用人单位业务范围内的实质用工关系作为判定双方是否存在劳动关系的依据。杜某某的工作由田某某安排，工作报酬由田某某发放，日常考勤由田某某负责。杜某某主张自2009年10月经田某某介绍到山东某公司工作，但提供不出与山东某公司存在身份隶属关系的证据，山东某公司的各项管理制度也并不适用于杜某某，双方之间不存在管理与被管理的关系，故杜某某与山东某公司之间并不成立事实劳动关系。杜某某主张田某某作为不具备用工主体资格的自然人，应由具备用工主体资格的山东某公司承担用工主体责任，从而主张双方成立事实劳动关系，但该主张没有事实和法律依据，不予支持。据此一审判决驳回杜某某的诉讼请求。
【二审判决】
杜某某持原审起诉意见提起上诉。二审法院经审理认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的提供劳动、接受管理的人身依附关系。杜某某认可其一直跟随田某某工作，工作由田某某安排，田某某向其发放工资，田某某对此也无异议，因此杜某某与田某某之间形成劳务关系。杜某某虽主张田某某系山东某公司项目经理，其与山东某公司形成劳动关系，但杜某某并不清楚山东某公司的经营场所、人员状况等基本信息，其也不接受山东某公司的考勤、管理，彼此陌生、并无联系，更不存在建立劳动关系的合意，未形成劳动法上的人身依附关系，故其主张与山东某公司存在劳动关系的请求不能成立，不予支持。田某某借用山东某公司资质进行施工作业，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第3条第1款第5项的规定，山东某公司也仅应承担工伤保险责任，而不必然认定双方存在事实劳动关系。据此二审驳回上诉，维持原判。
【案件评析】
对于个人挂靠单位经营情形下的劳动关系认定而言，并不能简单地根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第4条或《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第5项进行“反推”，而是应当根据法律规定的确认劳动关系存在的要素来加以认定。即在审判实践中并不能把“将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理”转化为认定是否构成劳动关系的一般标准，劳动关系的确认仍然应当严格按照法律规定的“隶属关系”等确认劳动关系的要素来加以正确认定。在个人挂靠单位经营的情形下，劳动者一直跟随其雇主（挂靠人）工作，工作由雇主（挂靠人）安排，工资亦由雇主发放，因此劳动者与挂靠单位经营的个人之间形成劳务（雇佣）关系。尽管劳动者主张与被挂靠单位存在劳动关系，但其并不接受被挂靠人的考勤、管理，双方彼此陌生、并无联系，不存在建立劳动关系的合意，未形成劳动法意义上的隶属关系，因此不能认定双方之间存在劳动关系。
【相关法条】
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
